跨性別人士的廁所使用權

2025年7月高等法院在一宗關於跨性別人士使用公廁的案件中（簡稱「K案」）裁定，《公廁（行為及舉止）規例》第7及第10條（簡稱“PCCBR”），是按一個人的出生時的生理性別決定他可使用男廁或女廁，令已完成整套性別重置手術（Sex Realignment Surgery（SRS））的跨性別人士亦被禁止按其認同的性別使用公廁，違反了《香港人權法案》（BOR）及《基本法》（BL）關於保障私生活等不被侵擾，以及平等及免被歧視的規定。由於K案與另一宗在2023年2月審結的關於跨性別人士更改身份證的性別標記的案件（簡稱「Q案」）密切相關，故本文會首先闡述Q案中與K案相關的部份，[1] 然後再分析K案的裁決理據及影響。

筆者認為，法庭在K案及Q案中皆以當事人所認同的性別及主觀感受作為首要考慮，沒有充分顧及當事人的客觀生理狀況。在Q案中，終院較為重視跨性別人士的個人利益多於公眾利益，未能在兩者中取得平衡。關於跨性別人士使用廁所的問題，筆者認為合適的解決方法，是只准許接受了完整SRS的跨性別人士按其認同的性別使用公廁，並鼓勵其他跨性別人士使用中性廁所。

1. Q案
   

   在Q案中，兩名上訴人（Q和Tse）是患有性別焦慮症的女跨男跨性別人士，他們接受了荷爾蒙治療和已切除乳房，但由於沒有完成整套SRS，不符合政府關於更改身份證上的性別標記的政策要求，故政府拒絕更改其性別標記。終審法院裁定有關政策違反了上訴人在BOR第14條（BOR 14）[2]的私生活等不被侵擾的權利。[3] 但有關裁決存在以下問題：

   1. 性別標記的功能
      

      終院指出，身份證的性別標記的功能是去協助證明某人（甲）是否身份證上所指的（舉例）“陳大文”。[4] 要證明甲是否陳大文，一般是通過檢查甲的外觀是否與身份證上的相片、出生日期及性別標記相符。要有效地證明某人的身份，身份證所顯示的上述資料必須正確（即是反映事實）。例如，若陳大文的性別事實上已更改，那麼他身份證的性別標記應相應地修改，否則他的外觀便與身份證的性別標記不符，便較難用身份證去證明他的身份。

      終院同時指出，性別標記是用作證明甲的身份，它在法律上沒有確認陳大文的性別的效力，[5] 故此縱使甲已被證明是陳大文，但有關標記亦不能確定甲在法律上是性別。終院的觀點的問題在於性別標記既要正確地反映事實，但它同時又不代表法律上的性別，兩者某程度上存在不協調的地方。K案的主審法官亦指出，終院的觀點存在“知性上的張力”（intellectual tension）。[6]

   2. 更改性別標記的準則
      

      由於性別標記須反映客觀事實，而它只容許填寫「男」或「女」，沒有介乎「男」與「女」之間的其他性別選項，故此某人須在生理上是完全的男性，他的性別標記才可填上「男」。但在Q案中，終院認為上訴人（雖沒有完成整套SRS）有權更改身份證的性別標記，原因是若不作出更改，上訴人的外觀便會與性別標記不符，當這種不符在出示身份

      證時被揭露，便會使他們感到被冒犯、羞辱和喪失尊嚴。按照此理據，設定或更改性別標記的準則是基於上訴人的主觀感受，而不是根據客觀的事實。換言之，終院是為了遷就上訴人的主觀感受，而無視客觀事實。

   3. 裁決的進路
      

      綜合以上兩點，我們得出三種互相不協調的關於性別標記的陳述：（a）性別標記沒有法律效力；（b）性別標記（及其更改）必須反映客觀事實；及（c）性別標記的設定及修改視乎持證人的主觀感受。

      若果性別標記具有法律效力，而它的修改又基於持證人的主觀感受的話，則一些人就可憑自己的主觀感受去決定自己在法律上的性別，從而影響其涉及性別的權利和責任，這是難以接受的。終院在Q案中否定性別標記具有法律效力，就避免了這種難以接受的情況出現。換言之，終院在容讓跨性別人士依照主觀感受去更改性別標記的同時，為了避免牽連出其他法律爭議，故此否定性別標記會影響現行法律上的性別定義。其實，這種裁決的進路，與2024年11月終院在兩宗關於同性配偶權利的案件中 [7] 所採取的進路相似。在該兩案中，終院裁定同性配偶享有如同異性配偶的相關權利，但同時表示這對目前香港的婚姻制度並無影響。[8]

      終院否定性別標記的法律效力，雖可避免法律上的一些爭議，但卻增加了執行與性別相關的法例時的難度，茲說明如下。

   4. 裁決的影響
      

      除了用作證明某人是否陳大文外，身份證的另一些功能是用作證明某人的性別或年齡。例如，甲擬到戲院觀看一套第III級別的電影，應戲院職員的要求，甲出示身份證以證明自己的年齡。又例如甲擬使用男性公廁，基於未能確定甲的性別，公廁職員要求甲出示身分證，以證明甲的性別。在這裡，戲院和公廁職員並不關注甲是否陳大文，他們關注的分別是甲的年齡和性別。其實在一些法例中，執法人員也會利用身份證的性別標記去查核相關人士的性別（以上公廁的例子就是一例），以確保只有符合法例規定的性別的人士才負有（享有）相關的權利（責任）。若身份證的性別標記沒有法律效力，那麼在執行法例時便少了一個可供查核性別的渠道，增加了執法的難度。

   5. 跨性別人士的廁所使用
      

      跨性別人士可否使用自己認同的性別的廁所的問題，雖然不屬Q案的裁決範圍，但終院對該問題也提出了一些看法。終院指出，一個女跨男的跨性別人士，雖然未完成整套SRS，但他的外觀與男性無異。若他進入女廁，必會令在埸的女士感到驚愕；但若他進入男廁，卻不會引起在埸的男士的懷疑。[9] 終院此看法對之後K案的裁決無疑產生一定影響。

2. K案
   

   K案在高院原訟庭審理。案中申訴人（K）是患有性別焦慮症的女跨男跨性別人士，他接受了荷爾蒙治療，但與Q案的上訴人不同的是，K沒有接受過任何SRS。醫生表示他須進行「真實生活體驗」（Real Life Experience（RLE）），嘗試在生活各個層面（包括衣著打扮、社交生活等）按照他所認同的性別生活，以決定他是否適合接受SRS。醫生認為按照自己認同的性別使用廁所（在K而言是男廁）是RLE的重要組成部份，但按照PCCBR的規定，只有「男（女）性」才可使用男（女）公廁。

   K認為PCCBR違反了他在BOR 14的私生活等不被侵擾的權利，以及違反了他在BL第25條（BL 25）、BOR 1(1)及BOR 22的平等及免被歧視的權利，[10] K並且要求法官對PCCBR內的「男」及「女」字眼作出補救性詮釋（remedial construction）：「男」應包括患有性別焦慮症，並且有醫療需要在男廁進行RLE的女跨男跨性別人士（即與K情況相近的跨性別人士），而「女性」亦應作出相應的補救性詮釋。[11]

   法官指出按照立法原意，PCCBR內的「男」及「女」是指出生時的生理性別。在Q案之前，PCCBR在實際操作上會使用身份證的性別標記以識別性別。但在Q案之後，如以上所說，性別標記在執行法律時已失去效力，故PCCBR內的性別的意思就只能是出生時的生理性別，[12]故一個人只能按照生理性別使用公廁。

   法官最後裁定PCCBR違反了BOR及BL關於保障私生活等不被侵擾，以及平等及免被歧視的規定，[13]，並宣告PCCBR無效，但該宣告在一年後才生效，以容讓政府有時間去處理PCCBR的違憲事宜。[14]以下將分析法官的裁決理據。

   1. 私生活等是否被侵擾
      

      性別身份（gender identity）是一個人認同自己是屬於某個性別的身份。法官指出性別身份是一個人的其中一個重要的身份，它與一個人的尊嚴密切相關，它受BOR 14（任何人的私生活等不得被無理或非法侵擾）所保護。[15] 換言之，按自己認同的性別去生活，是私生活的一部份，不得被無理或非法侵擾。法官裁定PCCBR違反了私生活等不被侵擾的規定，代表按自己認同的性別使用公廁，是私生活的一部份，故要求跨性別人士按自己的生理性別（而不是認同的性別）使用公廁，是對他的私生活的侵擾。

      以上裁決假定使用公共廁是私生活的一部份，但這個假設成立嗎？私生活是指純粹屬於自己的事，別人不應干擾你，你亦不應干擾別人。但使用公廁不能說是純粹的私生活，因為你是在一個公共的埸所內，你的行為要受公共秩序的規範，不能隨己意而行。

   2. 是否存在歧視
      

      平等及免被歧視的準則是：兩個人有相同的狀況應受到相同對待，不同的狀況應受到不同對待。[16] 但一個人同一時間會置身於多個狀況之中（例如：他的工作貢獻狀況，性別狀況等），我們應拿那一個狀況去決定兩個人的狀況是否相同呢？一般而言，這視乎一個人的某個狀況是否他所受到的對待的合理依據。若所涉及的對待是指一個人的薪酬，而我們覺得薪酬應與工作貢獻掛鉤，則我們應該比較兩個人的工作貢獻狀況，而不是性別狀況。在這個例子中，同工同酬是廣泛被認可的，故按兩個人的工作貢獻作出比較，大體上並無異議，但也不排除在某些平等/歧視的情境下，應選取那一個狀況去作出比較，並不是那麼清晰，最終訴諸價值判斷。

      法官同意K的代表律師的觀點，認為一個正接受RLE的女跨男跨性別人士（A），與一個順性別（cisgender）的男性（B）並不是處於兩個明顯不同的狀況之中，故此，若A被拒絕進入男廁，將構成差別對待。[17] 而K的代表律師之所以認為A與B的狀況相似，原因是他們皆以男性作為自己認同的性別。[18]

      我們應按照A與B所認同的性別（男性）去決定他們是否相似嗎？由於A及B的生理性別不同，我們也可以說他們的狀況是不同的。那麼我們應按照他們認同的性別，還是他們的生理性別，去判定他們是否相似呢？

      嚴格來說，沒有完成整個SRS的跨性別人士，外觀既不是完全的男性，亦不是完全的女性，硬要將他們與順性別的人士比較，以決定他們應使用那個性別的廁所，只會帶來無止境的爭議，較皆的處理方法，是鼓勵跨性別人士使用中性廁所。

   3. 有關措施是否合理
      

      縱使PCCBR對私生活造成侵擾及引致差別對待，但若政府能證明（a）PCCBR的設立是為了達到一個合法的目的（legitimate aim），以及（b）PCCBR不是過份嚴苛（即它是達到這目的的必要手段），則對私生活的侵擾就不算是BOR 14所指的「無理」或「非法」，而差別對待仍不構成歧視，故PCCBR仍不算是違憲。

      關於合法目的，訂立PCCBR的目的是為了保障廁所使用者的私隱、安全及維持社會與文化的規範和期望。法官認為這目的是一個合法的目的。[19]

      至於措施是過份嚴苛還是必要，則視乎申訴人的變性程度（他只接受了荷爾蒙治療，進行了部份SRS，還是完成了整個SRS？）：

      1. 就那些與K情況相近的跨性別人士（簡稱Y）的情況而言，法官指出由於Y完全沒有接受過SRS，Y的外觀某程度上仍保留出生時的性別特徵，當Y進入男廁時，可能會引起在場人士的注目。[20] 雖然法官沒有明言，但他的看法似乎意味，禁止Y使用男廁對Y並不算過份嚴苛。
      2. 就那些已接受了完整SRS的跨性別人士（簡稱X）的情況而言，由於PCCBR是按照出生時的生理性別劃分「男」與「女」，故X仍不能按自己所認同的性別使用廁所。[21] 法官認為這對X過份嚴苛，[22] 並不是達至合法目的的必要條件。[23]

      基於法官對容許Y按其認同的性別使用廁所有所保留（第（i）點的），加上在法例中界定「男」與「女」是立法機關的職能範圍，法庭不宜介入，[24] 故此法官沒有（按K的要求）將PCCBR內的「男性」重新詮釋為包括Y（即完全沒有接受過SRS的女跨男跨性別人士）。

      另一方面，由於禁止X（即已接受了完整SRS的跨性別人士）按自己認同的性別使用公廁是過份嚴苛（第（ii）點），故PCCBR違反了X在相關憲法的權利。由於只要有人的憲法權利遭到PCCBR侵犯，PCCBR就算作違憲，故法官裁定PCCBR違反了相關憲法的規定。[25]

3. 結論
   

   歸納以上兩宗案件，無論是決定在甚麼情況下可更改身份證的性別標記，還是決定甚麼人可使用男女廁，法庭皆以當事人所認同的性別及主觀感受作為首要考慮，沒有充分顧及當事人的客觀生理狀況。在Q案中，終院在平衡個人利益與公眾利益時，較為重視前者多於後者。我們亦有理由推斷，終院為了達到某個裁決結果，迴避身份證性別標記在執行相關法例時的實際應用。

   政府目前要處理的，是現行（按出生時的生理性別）規範男女廁使用的規例的違憲問題，政府將准許那類跨性別人士（已接受完整的SRS，已接受部份的SRS，還是只接受了荷爾蒙治療）按其認同的性別使用公廁？目前是未知之數。筆者認為合適的解決方法，是只准許接受了完整SRS的跨性別人士按其認同的性別使用公廁，並鼓勵其他跨性別人士使用中性廁所。